Recentemente, boa parte das empresas de telefonia fixa do país começou a repassar o valor da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) ao consumidor final deste serviço. Ocorre, porém, que o mencionado repasse mostra-se ilegal e inconstitucional.

Isso porque não há previsão legal para tanto, e o Direito Tributário rege-se pelo princípio da legalidade, nos termos do artigo 150, inciso I da Constituição Federal.

Além disso, o arquétipo tributário do PIS e da Cofins não-cumulativos já estão devidamente traçados nas respectivas leis que os instituíram, qual seja, o contribuinte é a pessoa jurídica que, no caso, é o concessionário, o fato gerador o seu faturamento ou receita bruta e a base de cálculo o valor deste faturamento ou receita bruta.

O argumento utilizado pelos concessionários é o de que a Anatel homologa as tarifas líquidas a serem praticadas pelas empresas de telefonia, ou seja, antes da inclusão dos tributos. Contudo, não poderia a Anatel alterar o sistema tributário brasileiro através de simples ato administrativo.

Com o mesmo raciocínio decidiu a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que declarou ilegais os mencionados repasses em decisão recente. Em decisão unânime os ministros entenderam que “o PIS e a Cofins, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições — faturamento mensal — não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.”

Apesar de a decisão referir-se apenas à telefonia fixa, entendemos que o mesmo raciocínio pode ser utilizado para outros serviços públicos prestados por concessionários, desde que haja repasse dos mencionados tributos. Há, inclusive, jurisprudência recente em que é aplicado raciocínio semelhante no que se refere à energia elétrica.

Contudo, para fazer valer tal direito, é necessário o ajuizamento de ação específica para este fim. A ação a ser proposta terá de ser analisada caso a caso. De qualquer forma, certo é afirmar que, no pólo passivo, teremos uma empresa privada que repassou custos tributários indevidos.