Foi com grande surpresa que recebemos o resultado do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da incidência do PIS e da Cofins sobre vendas inadimplidas.

Mesmo se tratando de decisão não unânime, em que restaram vencidos os votos dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que reconheceram, corretamente, que, na hipótese de não recebimento dos valores respectivos, não há que se falar em tributação – exatamente porque essas contribuições (tanto o PIS como a COFINS) incidem sobre a receita e, não havendo receita, não há que se falar em ocorrência do fato imponível tributário – o fato é que tal decisão sinaliza com a possibilidade do Estado arrecadar sobre uma hipótese em que não tenha ocorrido nenhum fato signo presuntivo de riqueza, em verdadeira apropriação indevida do patrimônio dos contribuintes.

Ainda que a Fazenda Nacional, no julgamento em questão, tenha deslocado a discussão para outro aspecto, ao preconizar que a legislação tributária somente admite a exclusão da receita bruta do PIS/Cofins (para fins de determinação da sua base de cálculo) na hipótese de vendas canceladas, a questão é que a discussão não tratava das hipóteses de exclusão da receita bruta, mas sim da própria não incidência tributária – justamente em razão de não ter havido receita, por força da inadimplência do adquirente dos bens ou serviços !

Ora, como já tivemos a oportunidade de elucidar, a partir de uma análise pormenorizada do texto constitucional, o conceito de receita, extraído da Constituição, corresponde ao “ingresso (novo) de valores que se incorporam positivamente ao patrimônio”.[1]

Se não há ingresso novo de valores, na exata medida em que não houve o pagamento pela respectiva venda de bens ou prestação de serviços, não pode haver receita nos termos da Constituição, ao outorgar competência legislativa à União para instituir as contribuições como o PIS/Cofins.

E não havendo receita, não estaremos cuidando de hipótese de exclusão da base de cálculo, mas de pura e simples não incidência tributária, circunstância que, pela ausência do próprio critério material, não configura a respectiva regra-matriz de incidência tributária.

Temos confiança que o Supremo Tribunal Federal, em nova análise sobre a questão, dada sua importância e as nefastas repercussões para o patrimônio dos contribuintes (que, além de caloteados pelos adquirentes de seus bens e serviços, sofrerão, ainda, a tributação sobre nada terem recebido), reaprecie o tema com a serenidade e profundidade que o assunto requer, uma vez que essa posição certamente não traz a Justiça esperada pela sociedade brasileira.

[1] in o “Conceito de Receita na Constituição: Método para sua Tributação Sistemática”, ed. Quartier Latin, 2007, São Paulo, SP, Marcelo Knopfelmacher.

Marcelo Knopfelmacher é advogado tributarista e mestre em direito tributário pela Faculdade de Direito da PUC-SP.