À primeira vista, soam contundentes as palavras vociferadas no relatório do Banco Mundial, publicado em abril de 2001 e tido como a cartilha basilar para a elaboração da nova Lei de Falências e Recuperação Judicial brasileira, quando propugnou que "o sistema falimentar também deve se resguardar contra credores que tiverem o objetivo de utilizar a iminência na decretação da quebra como um mecanismo de extorsão contra empresas viáveis".

Entretanto, passados quase sete anos desde o advento da novel legislação, inequívoco concluir que o relatório apresentado em 2001 acertara na medida de suas colocações que, se anteriormente eram tidas como excessivas, agora revelam sua razoabilidade. Isso porque, muito embora inste reconhecer a importância do exercício do direito de voto na assembleia geral de credores, como inclusive outrora sustentado pelos autores em artigo específico, deve-se considerar que o papel de primordialidade dos credores concedido pela nova legislação não afasta o império da lei.

Sabe-se que a legislação estabeleceu no artigo 58, parágrafo 1º, a figura do "cram down" (aprovação forçada) como instituto que prevê a imposição da aprovação a despeito do dissenso de credores, possibilitando a concessão da recuperação judicial pelo magistrado superintendente do processo recuperacional mesmo quando não observada a maioria em cada categoria de credores, desde que observadas as quatro condicionantes da lei. No entanto, a rigidez do instituto acabou por criar um mero quórum alternativo de aprovação do plano de recuperação judicial, olvidando o real propósito de preservar as empresas importantes e relevantes no âmbito social, conforme previsto pela codificação alemã de 1985.

A rigidez da lei criou um mero quórum alternativo para aprovação de plano

Por outro lado, são recorrentes os casos no cenário nacional em que apenas um credor detém singularmente o controle absoluto ou a totalidade dos votos de determinada classe, inviabilizando até mesmo a prática do cram down na forma delineada em lei. Situação que enseja a perplexidade de vários juristas.

Nesse ponto, o leitor mais atento já se apercebeu que se o ordenamento pátrio veda ao juiz "o non liquet" (escusa de decidir pela insuficiência de elementos fáticos ou jurídicos), a insuficiência do cram down não pode ser dada como resposta.

E é por isso que a doutrina e, mais vagarosamente, a jurisprudência, já reconhecem a necessidade de extensão da figura do cram down para hipóteses nas quais o juízo de proporcionalidade entre os princípios da preservação da atividade empresarial viável e da participação ativa dos credores sinalize a necessidade de prevalência do primeiro. Nessa equação nem sempre exata, as considerações acerca da relevância e importância da empresa em questão são assaz pertinentes.

Retomando a paráfrase do Banco Mundial, outra via passível de ponderação pelo magistrado aloca-se precisamente na identificação do denominado "mecanismo de extorsão de empresas viáveis". Nesses casos, não se exige inovação jurídica ou soluções mirabolantes para suprir a lacuna legal, bastando a aplicação de dispositivos já existentes no Código Civil atinentes ao abuso de direito e na Lei das Sociedades Anônimas relativos à responsabilidade do acionista controlador para que se identifique uma solução equânime. Solução, aliás, há tempos propugnada pela doutrina mais abalizada, representada por Erasmo Valladão Azevedo Novaes e França e Mauro Rodrigues Penteado.

Instado outrora a se manifestar sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), no Agravo de Instrumento nº 0037321-84.2011.8.19.0000, de relatoria do desembargador Milton Fernandes de Souza, determinou a exclusão do direito de voto de determinado credor justamente pelo exercício abusivo do direito.