É indevida a inclusão do benefício fiscal de diferimento do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) concedido pelo Estado na base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) em observância à preservação do pacto federativo estabelecido na Constituição Federal (CF).

Assim decidiu recentemente e de forma inovadora a 4ª Vara Federal de Curitiba, sede da sentença. Além do afastamento da tributação, a decisão garantiu o direito da empresa de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

O Superior Tribunal de Justiça em 2018, no julgamento do Recurso Especial nº 1.517.492, decidiu de forma semelhante ao asseverar que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. De acordo com a corte, isso seria uma forma da União mitigar as políticas fiscais concedidas pelos Estados-membros, interferindo de maneira indireta em sua competência e violando o pacto federativo protegido no art. 1º e 18 da CF/88.

Nesse sentido, de forma análoga, a juíza Soraia Tullio definiu que nenhum incentivo fiscal de ICMS, incluindo o diferimento, pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL: “independentemente de sua natureza, ou seja, quer se trate de crédito presumido, quer constituam isenções, ou diferimento, por conta do princípio federativo”, e de que estes não possuem natureza de receita tributável.

“Apesar de já haver decisões no judiciário permitindo a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, essa é uma das primeiras favoráveis a favor do contribuinte envolvendo o imposto diferido”, explica Ricardo de Holanda Janesch, da LRibeiro Advogados, que representa a empresa no processo.

Além do mais, determinou-se na sentença que a empresa não precisa cumprir os requisitos determinados no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, como a constituição contábil dos incentivos fiscais em conta de reserva de lucros, para poder exercer o direito de excluir o ICMS diferido da base de cálculo dos tributos de competência da União.

“A Constituição Federal atribuiu aos Estados a competência para instituir o ICMS e a capacidade de conceder incentivos fiscais, sendo incoerente, portanto, permitir que a União usurpe de sua competência tributária para neutralizar parcial ou totalmente o benefício concedido”, aponta Raphael Schmitt, consultor tributário da AiTAX.